TJSP 03/03/2022 -Fc. 1355 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quinta-feira, 3 de março de 2022
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XV - Edição 3458
1355
possibilidade ou não de inscrição em cadastros de inadimplentes, por decisão judicial, do devedor que figura no polo passivo de
execução fiscal, que concluiu que pode ou deve o magistrado deferir requerimento de inclusão do nome do executado em
cadastros de inadimplentes (CPC, art. 782, § 3º) independentemente do esgotamento prévio de outras medidas executivas
(Tema 1026), não se denota, também, a probabilidade do direito quanto à exclusão do apontamento do débito perante do Cadin
estadual. Assim, não se vislumbra, neste juízo perfunctório, a verossimilhança das alegações da agravante quanto à probabilidade
do direito, eis que ausentes os requisitos legais autorizadores. Desse modo, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela recursal. Processe-se regularmente o recurso. As demais questões suscitadas serão decididas quando do enfrentamento
do mérito recursal pelo órgão colegiado. Intime-se a agravada, para respondê-lo (CPC, art. 1.019, II). Int. - Magistrado(a)
Camargo Pereira - Advs: Leonardo Guarda Laterza (OAB: 424571/SP) - Jose Edson Carreiro (OAB: 139473/SP) - Claudia de
Castro Calli (OAB: 141206/SP) - Rodrigo Oliveira Silva (OAB: 287687/SP) - Daniel Castillo Reigada (OAB: 198396/SP) - Av.
Brigadeiro Luiz Antônio, 849, sala 104
Nº 2036100-51.2022.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: Fundamentos
Sistemas Ltda - Agravado: Chefe da Delegacia Regional Tributária da Capital 03 (drt-03) - Agravado: Secretário da Fazenda e
Planejamento do Estado de São Paulo - Interessado: Estado de São Paulo - Interessado: Edp Sao Paulo Distribuicao de Energia
S.a - Vistos. Cuida-se de agravo de instrumento interposto por Fundamentos Sistemas Ltda., em face da decisão proferida nos
autos de mandado de segurança (1007802-04.2022.8.26.0053) por ele movido contra ato do Chefe da Delegacia Regional
Tributária e outros, ora agravados, determinou a emenda da inicial para retificar o valor dado à causa e indeferiu o pedido
liminar, determinando a suspensão do processo até julgamento do IRDR 2246948-26.2016.8.26.0000. Sustenta o agravante, em
síntese, que pretende-se com o feito principal discutir a cobrança do ICMS sobre as tarifas do TUSD, TUST, encargos e bandeiras
tarifárias, bem como declarar o direito de pedir a devolução na via administrativa por restituição ou compensação, não se
mostrando possível apurar o valor exato pago indevidamente, vez que depende de fatores no momento desconhecido das
partes, sujeita a apuração futura, sendo portanto, a indicação do valor da causa, meramente uma estimativa. Ressalta que a
documentação acostada aos autos comprova a urgência da medida, não desconhecendo que a questão está sob julgamento no
IRDR mas, enquanto pendentes de julgamento, à ausência de decisão vinculante em sentido contrário, torna possível prevalecer
o entendimento de que a ordem de suspensão exarada no IRDR não afeta as decisões de tutela antecipada de urgência. Pugna,
assim, pela concessão de efeito suspensivo/ativo para sustar a decisão agravada, determinando o prosseguimento do feito sem
a necessidade de emenda a exordial, bem como seja determinado à autoridade agravada que se abstenha de incluir na base de
cálculo do ICMS os vaores relativos às tarifas TUSD e os adicionais de bandeiras tarifárias. Pois bem. O sistema recursal
inaugurado pelo novo Código de Processo Civil (L 13.105/15) em relação ao recurso de agravo de instrumento estabeleceu rol
restritivo para a sua interposição. No caso dos autos, muito embora o teor referente à emenda à inicial não se subsuma à
previsão do Código de Processo Civil, por não estar inserido no rol do artigo 1.015, o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito
dos recursos repetitivos (Tema 988), firmou a tese segundo a qual: O rol do art.1.015do CPC é de taxatividade mitigada, por isso
admite a interposição deagravode instrumento quando verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão
no recurso de apelação. Não obstante, em acórdão prolatado pela Corte Especial do STJ (REsp 1.696.396/MT, Rel. Minª. Nancy
Andrighi, j.: 05/12/2018), publicado no Diário da Justiça eletrônico de 19/12/2018, modularam-se os efeitos da aludida tese, para
assentar o seguinte: Embora não haja risco de as partes que confiaram na absoluta taxatividade serem surpreendidas pela tese
jurídica firmada neste recurso especial repetitivo, pois somente haverá preclusão quando o recurso eventualmente interposto
pela parte venha a ser admitido pelo Tribunal, modulam-se os efeitos da presente decisão, a fim de que a tese jurídica apenas
seja aplicável às decisões interlocutórias proferidas após a publicação do presente acórdão. Por cuidar-se de decisão proferida
posteriormente à publicação desse acórdão, forçoso o reconhecimento da urgência decorrente da inutilidade do julgamento da
questão no recurso de apelação. Constata-se que a ação não tem conteúdo econômico imediatamente aferível (CPC, art. 291),
implicando a impossibilidade de apuração do valor exato da pretensão desde logo, o que somente ocorrerá adequadamente na
fase de liquidação. Assim, mesmo que tenha a parte autora estipulado o valor da causa por mera estimativa ou para fins de
alçada, tal pretensão dever ser acolhida, eis que não viola nenhuma determinação legal em sentido oposto. Não se ignora que
o valor dado à causa deve ser fixado de acordo com o conteúdo econômico a ser obtido no feito, conforme disposto nos artigos
291 e 292 do vigente Código de Processo Civil. Todavia, na impossibilidade de mensuração da expressão econômica, o valor
pode ser estimado pelo autor em quantia provisória, passível de posterior adequação ao valor apurado na sentença. No mais.
Cumpre lembrar que a medida liminar é provimento cautelar admitido pela própria lei de mandado de segurança quando sejam
relevantes os fundamentos da impetração e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da ordem judicial, se concedida a fim
(art. 7º, III, da Lei n. 12.016/09). Assim, para a concessão da liminar devem concorrer os dois requisitos legais, ou seja, a
relevância dos motivos em que se assenta o pedido na inicial e a possibilidade da ocorrência de lesão irreparável ao direito do
impetrante, se vier a ser reconhecido na decisão de mérito. A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da
sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível. Na
hipótese dos autos, e para fins da análise da probabilidade do direito, ressalte-se que a pretensão deduzida vem sendo acolhida
por majoritária jurisprudência, sob o fundamento de que o custo de utilização da rede de transmissão ou distribuição de energia
elétrica não se confunde com o valor da própria mercadoria. Saliente-se que a questão já foi analisada pelo Superior Tribunal de
Justiça, que pacificou entendimento de que o ICMS não incide sobre Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou
Distribuição (TUSD), com o seguinte teor: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE
ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE. PRECEDENTES. CONSUMIDOR FINAL. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.
ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO RESP 1.299.303/SC. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO
DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 166/STJ. PRECEDENTES. 1. Discute-se nos autos a
possibilidade de o contribuinte pagar ICMS sobre os valores cobrados pela transmissão e distribuição de energia elétrica,
denominados no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos
(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/08/2012) que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada de energia elétrica. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nos casos de
discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica.
Precedentes. 4. A súmula 166/STJ reconhece que ‘não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de
um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte’. Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica). Precedentes. Embargos de Declaração acolhidos em parte, sem efeitos infringentes, tão somente para
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º